庭前会议排除非法证据具有程序公正、诉讼效率、权利救济等价值基础，具有正当性。从权利告知、启动方式、主持主体、证明责任等方面对庭前会议排除非法证据程序提出具体的构建思路，以推动庭前会议阶段非法证据排除制度的完善。

一、非法证据排除的现状和问题的提出

近些年来，随着赵作海、佘祥林等冤假错案的相继曝光，公众对于侦查机关刑讯逼供等违法取证行为的容忍度已逼近底线，公安司法机关的执法权威受到了严重挑战，执法、司法公信力面临严峻考验。为有效遏制刑讯逼供等违法侦讯行为，充分保障犯罪嫌疑人的人权，两高三部在2010年5月30日联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），从而在我国刑事诉讼中初步确立了非法证据排除规则。然而，两年多的实施调研结果表明，非法证据排除规则当前起到的仅仅是“宣言书”式的作用，并没有发挥实际功效。司法实践中，从宁波的“章国锡案”到北京的“郭宗奎案”，非法证据排除之艰难可见一斑。非法证据排除仍然是困扰我国刑事司法实践的一大顽疾。与此同时，随着国内民主法治的推进以及公民权利意识的增强，尊重和保障人权的宪法理念日益深入人心。是以，学界对于非法证据排除的关注持续升温，民众对于司法公正的期盼空前增强。学界、司法实务界以及普通民众对于新《刑诉法》的颁布充满了期待，对于司法机关通过新《刑诉法》解决非法证据排除的尴尬局面寄予了厚望。为了回应社会各界质疑，重塑公安司法机关的执法、司法形象，重建民众对于司法公正及司法权威的信心，2012年十一届全国人大五次会议通过了新《刑诉法》。新《刑诉法》在总则第5章证据部分规定了非法证据排除的范围、非法证据排除的阶段及主体、非法证据排除的启动主体及程序、非法证据排除的证明责任分配以及非法证据排除的程序性后果。至此，我国非法证据排除规则正式确立。此外，新《刑诉法》在分则第2章一审程序中完善了庭前会议制度,规定人民法院可以在庭前会议上召集公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人就非法证据排除问题了解情况、听取意见。非法证据排除规则的正式确立以及庭前会议制度的完善对于庭前会议排除非法证据机制的构建提供了正当化的法律依据。新《刑诉法》及相关司法解释的颁布为庭前会议排除非法证据提供了规范依据。然而，作为一种系统化的机制，庭前会议排除非法证据除了具有正当化的法律依据之外，还应当具有其自身的价值基础以及明确的程序设计。庭前会议排除非法证据具有何种价值取向？庭前会议排除非法证据程序应当如何建构？这些问题，急需明确，亟待回答。有鉴于此，笔者拟从庭前会议排除非法证据的正当性以及庭前会议排除非法证据的程序建构方面对庭前会议排除非法证据机制进行研究。

二、庭前会议排除非法证据的正当性

我们国家的非法证据排除实行的是全程排除，即在侦查、审查起诉以及审判阶段皆有义务审查和排除非法证据。在公检法三种主体所主导的三个阶段的非法证据排除中，尤以法院所主导的审判阶段对非法证据之排除最为引人注目。法院排除非法证据不仅是法治国家的通行做法而且在庭前或者庭审中排除非法证据最能体现司法的刚性力量—司法权对于执法权的程序制约。而在法院排除非法证据的两种路径中，庭审排除非法证据虽然在制度设计上充分考虑到了中国刑事司法所独具的对事实真相的“反复检测传统”以及对于当事人申请排除非法证据权利的尊重，然而这种制度安排在司法实践中已经暴露出较多问题。这些问题集中表现为庭审排除非法证据的程序设计粗糙、庭审排除困难、庭审排除效果不理想。因此，较之庭审中排除非法证据，庭前排除非法证据则具有较为明显的优势。

（一）利弊衡量：庭审排除非法证据的现实考察

《两个证据规定》确立了庭审排除非法证据的机制，然而实施两年多来却收效甚微。其主要原因在于，庭审排除非法证据的程序设计不够精细、现实可操作性不强，从而为法官在庭审中排除非法证据制造了“人为的程序性障碍”；此外，由于司法体制改革仍然没有突破公、检、法三家固有的分工负责、相互配合、互相制约的窠臼，加之现行的刑事司法考核机制不尽科学，因此法官在庭审中排除非法证据必须兼顾自身的职业风险和利益、公检法三家的合作关系以及部门利益。在这种情况下，非法证据排除便不再是一个简单的法律概念，也不再是一个纯粹的法律问题，它还要承载本不属于它的责任和使命—实现政治效果、法律效果以及社会效果的统一。如此，法官在庭审中排除非法证据便会陷入两难境地：其一，如果法官严格依据法律排除非法证据则会导致某些案件因证据不足而使被告人逃避法律制裁，公安机关和检察机关则会启动责任倒追机制，追究案件承办人的政治、法律责任；与此同时，被害人因被告人得不到有罪判决或者重罪判决而对判决不服从而走上上访之路，增加了社会的不稳定因素，而在现行的维稳“潜规则”之下，法官甚至法院的主要领导却要为这种后果埋单；其二，如果法官对非法证据排除申请装聋作哑、置若罔闻，不予启动非法证据排除程序或者故意偏袒公诉机关对非法证据不予排除则会使当事人及社会公众对司法公正失去信心，非法证据排除程序也难以摆脱“做秀的风险”。是以，庭审排除非法证据具有“牵一发而动全身”之效，一旦处理不当，便会产生大量负面效应。因此，理性分析我国庭审排除非法证据的现状便十分必要。

（二）规范正当：庭前会议排除非法证据的法律依据

如前所述，新《刑诉法》及相关司法解释为庭前会议排除非法证据提供了正当化的法律依据。其中，新《刑诉法》第182条规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”《征求意见稿》第97条规定：“起诉书副本送达后开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，应当以书面形式提出。当事人书写确有困难的，可以口头申请，由人民法院工作人员或者其辩护人、诉讼代理人制作笔录。人民法院接受申请后，应当在开庭前将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。”该解释第98条同时规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院一般应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定，召集控辩双方对非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以对证据收集的合法性加以证明。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（以下简称《高检规则》）第430条至第432条对于人民检察院参加庭前会议并在庭前会议上就取证行为的合法性加以证明作了规定。该规则第430条规定：“人民法院通知人民检察院派员参加庭前会议的,由出席法庭的公诉人参加,必要时配备书记员担任记录。”第431条规定：“在庭前会议中,公诉人可以对案件管辖、回避、出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单、辩护人提供的无罪证据、非法证据排除、不公开审理、延期审理、适用简易程序、庭审方案等与审判相关的问题提出和交换意见,了解辩护人收集的证据等情况。对辩护人收集的证据有异议的,应当提出。公诉人通过参加庭前会议,了解案件事实、证据和法律适用的争议和不同意见,解决有关程序问题,为参加法庭审理做好准备。”第432条规定：“当事人、辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出证据系非法取得,人民法院认为可能存在以非法方法收集证据情形的,人民检察院可以对证据收集的合法性进行证明。需要调查核实的,在开庭审理前进行。”

（三）价值考量：庭前会议排除非法证据的价值分析

西方大多数法治国家普遍采取庭前排除非法证据的模式。在实行陪审团审判的国家，庭前排除非法证据能够将那些因取证不合法而丧失证据资格的非法证据提前过滤掉，避免无法律专业背景的陪审团成员受到非法证据的污染，从而造成先入为主的主观预断。另外，庭前排除非法证据能够使陪审团和法官集中精力解决与被告人定罪量刑有关的实体问题，提高庭审效率。庭审效率的提高有利于使被告人从未决羁押状态中解脱出来。因此，从某种意义上来说，庭前排除非法证据符合迅速审判原则，对于保障被告人的合法权益具有积极进步意义。是故，庭前排除非法证据不仅是对法治国家成功经验的一种学习与借鉴，也是我国现阶段基于本土司法国情应当做出的明智选择。新《刑诉法》及相关司法解释为庭前会议排除非法证据提供了法律依据。庭前会议排除非法证据机制吸收了法治国家的成功经验，是我国司法机制改革探索的重要成果，具有独特的理论与实践价值：

1、程序公正价值。司法公正是刑事诉讼活动的永恒价值追求，也是衡量一个国家刑事法治发达程度的重要标尺。庭前会议排除非法证据，体现了司法活动的公正价值。具体来说，这种公正价值集中体现在以下两个层面：

第一，被告人及其辩护人程序参与权的充分保障。程序公正与实体公正，都是司法活动追求的价值。实际上，程序具有独立于实体的内在价值，那就是在法律程序的设计和运作中应使那些利益受到直接影响的人获得基本的公正对待，从而具有人的尊严。这是必须通过法律程序本身得到实现的价值目标，也是衡量一项法律程序公正与否的基本尺度。具体来说，程序正义体现在对被告人权利的充分尊重与保障，对于被告人的诉求予以应有的关注，给予其充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程。庭前会议阶段非法证据排除程序的设计，充分体现了程序正义的内在价值。通过庭前会议充分听取被告人及其辩护人的意见，赋予辩方申请启动非法证据排除程序的权利并由控辩双方针对证据合法性问题举证、质证甚至展开辩论，这能有效地保障被告人在庭前会议中排除非法证据的程序参与权，真正实现程序的正义价值。

第二，被告人及其辩护人辩护权的有效行使。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的诉讼权利。依法保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，对于保证案件得到公正准确的处理，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，具有十分重要的意义。辩护权的有效行使，必须以阅卷为基础的证据展示为前提。基于2012年《刑事诉讼法》恢复了“全案卷宗移送”的起诉方式以及检察官负有的客观义务，庭前会议阶段进行证据展示有了现实的可能性。以阅卷为基础的证据展示制度要求控方应将案件的所有证据，包括证明被告人有罪、罪重以及无罪、罪轻的证据向辩方展示，若未提交给法院的，辩护人有权申请人民法院调取；而根据新《刑诉法》第40条之规定，辩方只需要向控方提交“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人”这三类证据即可。证据展示提升了辩方在控辩双方信息交换上的地位，“控辩平等武装”的逐渐增强，使辩方尤其是辩护律师能更有针对性地收集证据，更有效地对控方提出的证据进行质证，尤其是能够有更丰富的线索提出对证据合法性的质疑。

2、诉讼效率价值。“迟来的正义为非正义”是司法中公正与效率价值并重的最好写照。不论是大陆法系国家，还是英美法系国家，效率价值都是其司法机关制度设计与权力配置中不容忽视的考量因素。在我国，为了避免庭审被不当请求中断、延期，提高庭审的效率，有必要设置一个独立的审前准备程序，来处理管辖权异议、回避、证人出庭名单、非法证据排除等可能中断庭审的程序性问题，尤其是非法证据排除问题。因为如果把与审判有关的事项都放在庭审中解决，势必导致法庭审理频繁中断，难以对案件实体问题进行集中审理，从而影响诉讼效率。庭审的主要任务毕竟是案件的实体内容，重点在于解决被告人的罪责问题。对证据合法性的审查是一个比较复杂的过程，辩方提出申请需要提供相关线索或材料，控方证明证据合法需要取证、举证、辩方质证，先不说庭审会被延期中断，即使庭审中对证据合法性的调查也会耗费大量的时间和精力。如何解决实践中的这类问题成为困扰审判人员的一大难题，而庭前会议的设置对于保证庭审顺利进行、提高诉讼效率具有“解燃眉之急”的作用：第一，通过召集控辩双方对非法证据排除等问题了解情况听取意见，可以让法官理清争议的焦点，使其在开庭审理时更有针对性地对双方有争议的问题进行审查，节约庭审时间。江苏盐城中级人民法院试点项目研究表明，非法证据排除规则试点案件的庭审时间缩短了约1/3，而且控辩双方能够集中精力在法律适用方面提出更多有价值的意见。第二，庭前会议阶段对于可以直接排除的非法证据阻断其进入庭审，减少了控辩双方不必要的争论，即使是需要结合其他证据才可以裁量排除的证据，其争议点也能在庭前明确，无疑会大大提升庭审的集中性和节奏感。第三，通过庭前会议程序充分听取控辩双方的意见，尊重其对非法证据进行排除的合理诉求，增强了双方对案件裁判的认同度，有利于减少上诉、抗诉，节约了司法资源。江苏盐城中级人民法院试点项目显示，3个试点基层法院在实行非法证据排除试点后上诉率从半年前的3.36%下降到2.29%，比其他6个非试点基层法院的3.91%更是有了明显下降，这反映了当事人服判息诉程度的提高。

3、权利救济价值。“无救济则无权利”， 法律对公民权利规定得再完备、列举得再全面，如果在这些权利受到侵犯后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利都将成为一纸空文。由于非法证据在一审庭审阶段才能排除，被告人及其辩护人对于非法证据排除处理不服的救济途径就只能落到二审上。然而，这种二审救济是一种事后的救济，具有滞后性，不利于被告人诉讼权利的保障；而且被告人若只因这个理由提出上诉启动二审程序，也会损害诉讼效益。通过庭前会议对证据合法性进行审查做出是否予以排除的决定，即使被告人及其辩护人对处理决定不服，仍然可以根据新的线索或者材料在庭审时再次提出申请，实现对非法证据排除申请权的第一次救济；庭审救济仍不成功的，可以通过上诉启动二审程序，二审法院应当对证据的合法性进行审查。这种庭审救济与事后二审救济相结合的方式，可以更好地保障被告人及其辩护人非法证据排除申请权的贯彻落实。

因此，我们有必要探求一个细致的、具有可操作性的庭前会议排除非法证据程序，为将来的司法实践提供一个行之有效的模式。

三、庭前会议排除非法证据的程序构建

庭前会议排除非法证据既具有正当化的法律依据，又有其自身独特的价值基础；既体现了法治国家的普遍做法，又结合了本土实际，其正当性不容质疑。然一切制度都必须由抽象演绎为具体，从理论应用到实践。因此，对庭前会议排除非法证据的研究仅仅停留在正当性层面是远远不够的，要想实现其“从文本到实践的跳跃”，就不得不提出明确、可操作的具体程序。

（一）权利告知义务

根据《征求意见稿》第180条，对于决定开庭审理的案件，人民法院应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日前送达当事人。笔者以为，要想保障被告人及其辩护人在庭前会议阶段申请排除非法证据的权利得以实现，就必须充分保证其知晓自己享有的权利。为了确保被告人及其辩护人知悉此项权利，就必须为人民法院设定权利告知义务。具体来说，人民法院决定开庭审理以后，送达起诉状副本以前，应当制作专门的《权利义务告知书》，并将被告人及其辩护人在庭前会议阶段享有申请排除非法证据的权利内容载明其中。为了节约时间和人力成本，人民法院可以在送达起诉书副本时将该《权利义务告知书》一并送交被告人及其辩护人。在此方面，虽无直接例证，但类似的制度创新却早已存在。而且这种做法在试点中取得了良好的效果，具有较强的借鉴意义。

（二）启动方式

对于庭审中非法证据排除程序的启动方式，新《刑诉法》规定了两种方式。一种是法官依职权启动，另一种即为依申请启动。笔者以为，庭前会议阶段排除非法证据也可以采取这两种方式。

1、法官依职权启动。根据新《刑诉法》第182条的规定，法官可以依职权召集公诉人、当事人和辩护人解决非法证据排除的问题。因此，法官在庭前阅卷时对案卷材料或有关证据的合法性产生合理怀疑时，可以要求检察机关补正或者作出合理解释，若不能排除证据系非法取得之合理怀疑的，应当直接将其排除，使其不再进入法庭审理阶段。另外，在庭前会议上，主持证据开示的法官发现控方指控犯罪的证据可能存在非法取得嫌疑的，有权直接启动非法证据排除程序，要求控方对该证据取得的合法性加以证明。

2、依申请启动。新《刑诉法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。《高检规则》第429条至第432条对人民检察院参加庭前会议，处理当事人、辩护人、诉讼代理人提出的非法证据排除问题进行了规定。其中第432条规定，当事人、辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出证据系非法取得,人民法院认为可能存在以非法方法收集证据情形的,人民检察院可以对证据收集的合法性进行证明。需要调查核实的,在开庭审理前进行。《征求意见稿》第98条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院一般应当依照刑事诉讼法第182条第2款的规定，召集控辩双方对非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以对证据收集的合法性加以证明。”据此，当事人、辩护人、诉讼代理人在庭前会议阶段有权申请启动非法证据排除程序。因此，笔者建议，当事人、辩护人、诉讼代理人在收到起诉书副本后，发现起诉书中所载明的证据存在合法性问题的，可以书面或者口头形式申请人民法院启动非法证据排除程序；上述主体也可以在庭前会议阶段，在控辩双方展示证据之后，提出排除该非法证据的申请并提供相关线索或材料。

（三）主持主体

根据新《刑诉法》第182条之规定以及《征求意见稿》第98条、第181条之规定，庭前会议应当由审判人员来主持。然而，此处的“审判人员”究竟是仅指法官还是既包括法官也包括人民陪审员？对此，立法及司法解释并未明确。考虑到我国法院合议庭中，人民陪审员的参与程度逐步增强，而人民陪审员不是职业法官，在认知上极易受到非法证据的误导，因此，人民陪审员不宜参加庭前会议阶段的非法证据排除程序。具体而言，在庭前会议中，先由法官主持控辩双方进行证据展示，在充分的展示之后，根据起诉书副本载明的证据以及庭前会议上展示的证据，当事人、辩护人、诉讼代理人有权针对证据的合法性问题发表意见或申请启动非法证据排除程序。庭前会议的情况由书记员记录，主持法官和在场人员签名。

（四）证明责任

关于证明责任的分配，古代罗马法遵循“谁主张，谁举证”的原则。发展到现代，法治国家一般规定，证明指控证据合法的证明责任由控方承担。也就是说，在刑事诉讼中，主张积极性（肯定）事实的当事人即控方承担证明责任，而将消极性（否定）事实引入诉讼的当事人即辩方无需对此承担证明责任。

就我国而言，根据2010年《非法证据排除规定》以及新《刑诉法》的有关规定，对于侦查人员取证合法性的证明，法律规定了“两步式的证明责任分配规则”。所谓“两步式的证明责任分配规则”是指辩方在非法证据排除程序启动之前，承担初步的证明责任即被告人及其辩护人有义务提供相关线索或材料，以引起法官对控方证据合法性的质疑；控方在非法证据排除程序启动之后承担证明证据合法的证明责任。对此，《解释意见稿》第96条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”《高检规则》第429条也从侧面印证了被告人及其辩护人在申请启动非法证据排除程序时应当提供相关的线索或材料。此时，为了保障被告人及其辩护人的权利，法律对辩方承担的初步的证明责任规定了较低的证明标准，即辩方提供的线索或者材料只需要达到让法官对控方提供的证据的合法性产生“怀疑”的程度。辩方履行了初步的证明责任后，法庭应当启动非法证据排除程序，此时证明责任由辩方转向控方。对此，《高检规则》第432条规定：“当事人、辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出证据系非法取得,人民法院认为可能存在以非法方法收集证据情形的,人民检察院可以对证据收集的合法性进行证明。需要调查核实的,在开庭审理前进行。”另外，《解释意见稿》第98条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院一般应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定，召集控辩双方对非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以对证据收集的合法性加以证明。” 第100条规定：“经审查，法庭决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，可以要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名的，不得作为证明取证合法性的证据。”在此阶段，控方履行证明责任所应达到的证明标准要明显高于辩方履行初步的证明责任时的证明标准，其承担的是证据确实、充分，足以排除合理怀疑的证明标准。此时，控方若不提供证据证明或者提供的证据不确实、充分的，则应承担该证据被排除的不利后果。

四、代结语

“任何人不能从其违法行为中获利”，非法证据排除规则即是从程序上遏制侦查机关违法取证的有效规则之一。要充分发挥这一规则的效用，立法必须不断完善相关程序的规定。正如季卫东先生所说，“程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的指标。” 我国法制建设过程中不缺乏公理性、原则性规定，缺乏的是可以行之有效、具有可操作性的规则。作为新《刑诉法》增加的内容，庭前会议排除非法证据机制已经初步展现出了优越性。庭前会议排除非法证据不仅具有正当化的法律依据，而且具有正当性的价值基础，其正当性不容置疑。庭前会议排除非法证据的程序建构是一个复杂的系统工程，本文不过抛砖引玉，对庭前会议非法证据排除程序的构建提出了一些初步构想，是否可行尚有待实践检验。希冀本文能够引起学界以及司法实务界对于该问题的更多关注，以推动庭前会议阶段非法证据排除制度的发展。